Genial oder unwirksam?

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Sie können Ihrer eigenen Haftungsverantwortlichkeit als Versicherungsmakler natürlich am besten mit einer hervorragenden und umfassenden Beratung entgegnen. Sie können aber auch die beste und  geeignetste Beratung leisten und haften trotzdem, wenn Sie Ihre umfassende Beratung nicht richtig und genauso umfassend dokumentieren. Aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten nach den gesetzlichen Vorgaben ist also stets eine detailgenaue, umfassende und individuelle Beratungsdokumentation zu erstellen.

Wissen Sie, wie eventuell ein Gericht damit umgeht, wenn Sie nur eine lückenhafte Beratungsdokumentation angefertigt haben? Wer wird gewinnen? Wer trägt dann das Beweislastrisiko, wenn Streit darüber besteht, ob zu einem bestehenden Thema eine Beratung tatsächlich geleistet wurde oder nicht? Mit einer solchen Risikoverteilung zwischen Versicherungsmakler und Kunden hatte sich einmal das OLG Saarbrücken (Az. 14 O 65/13)  zu beschäftigen.

Zwischen den Parteien war streitig, ob der Kunde den Wunsch geäußert hatte, dass er jederzeit über einen Rückkaufswert aus seiner Rürup-Altersversorgung verfügen könne. Zum Zwecke des unstreitigen Wunsches nach einer Altersversorgung hatte der Versicherungsmakler einen Rürup Versicherungsvertrag zur Altersversorgung vermittelt.

Allerdings war es nach diesem Versicherungsvertrag natürlich nicht möglich, dass der Versicherungsnehmer vorher einen Rückkaufswert oder Beleihungswert zum Zwecke des vorübergehenden Liquiditätsbedarfes erhalten könnte. Der Kunde hatte seinen Makler gerichtlich in Anspruch genommen, den vom VR mitgeteilten Rückkaufswert trotzdem zahlen zu müssen, weil dieser finanzielle Nachteil der vorzeitigen Auszahlung oder Beleihung ja gerade die Folge der (angeblichen) unzureichenden Beratung war. Genau dieser Themenkomplex, also vor Vertragsende nicht an das Geld zu kommen, wurde aber nicht dokumentiert.

Den Beweis erbringt der Versicherungsmakler

Im Rahmen der Beweislastverteilung war das Oberlandesgericht Saarbrücken der Auffassung, dass ein zu beratendes Thema, welches nicht in der Beratungsdokumentation erfasst ist, dann vom Versicherungsmakler zu beweisen ist. Aus dieser zugrunde gelegten Beweislastverteilung folgt also regelmäßig, dass nicht dokumentierte Themenbereiche, die aber grundsätzlich dokumentationserforderlich sind, vom Versicherungsmakler zu beweisen sind.

Gelingt dem Versicherungsmakler dann nicht der Beweis, dass er diesen nicht dokumentierten Themenbereich auch tatsächlich im Beratungsgespräch beraten habe, dann führt dies nach der dargelegten Rechtsauffassung zu dem Ergebnis, dass der Versicherungsmakler haftbar gehalten werden könne.

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Dieses gerichtliche Beispiel verdeutlicht umso mehr, dass es eben nicht nur auf die interessengerechte und umfassende Beratung ankommt, sondern dass es gerade darauf ankommt, dass eine solche interessengerechte und umfassende Beratung auch in allen relevanten Punkten nachweislich dokumentiert wird.

Nun steht es außer Frage, dass als gesetzlich geregelte Alternative zu einer umfassenden Beratungsdokumentation auch die Möglichkeit des Beratungsverzichtes besteht. Der Kunde hat also durchaus die Möglichkeit, sowohl auf die Beratung als auch auf die Dokumentation zu verzichten.

Der Kunde kann sich auch entscheiden, auf beides zu verzichten. An einen solchen Verzicht sind natürlich deutlich erhöhte Voraussetzungen zu stellen. Die gesetzlichen Regelungen verlangen, dass ein solcher Verzicht immer schriftlich gemacht werden muss. Erforderlich ist also ein Originaldokument, welches auch eine Originalunterschrift des Kunden enthält.

Verzicht auf Dokumentation

Damit nicht genug. Es bedarf auch noch einer deutlichen Belehrung, dass der Verzicht auf die Beratung oder Dokumentation zur Folge haben könnte, dass der Kunde Schwierigkeiten oder Nachteile haben könnte, etwaige Schadenersatzansprüche gegenüber dem Vermittler geltend zu  machen. Diese Belehrung ist ebenfalls unverzichtbarer Bestandteil einer Verzichtserklärung, damit diese nach den gesetzlichen Voraussetzungen wirksam ist. Fehlt es also an diesen beiden Voraussetzungen, so handelt es sich schon nicht um eine wirksame Verzichtserklärung des Kunden.

Wenn denn aber nun der Kunde auf die gesamte Dokumentation verzichten kann, ist es dann nicht auch rechtlich möglich, dass der Kunde nur auf die Dokumentation von Teilen oder Themen aus dem Beratungsgespräch verzichtet? Aus meiner persönlichen Sicht muss dies rechtsdogmatisch möglich sein. Wenn ich berechtigt bin, auf die gesamte Beratung und Dokumentation zu verzichten, dann muss ich auch das Recht haben, auf ein „weniger“, also nur auf Teile der Beratung oder Dokumentation, zu verzichten. Es ist ein rechtliches „Minus“.

Daher könnte der Versicherungsmakler wohl auch den Weg wählen, dass er sehr konkret die Beratung nach den Wünschen des Kunden dokumentiert, sodass alles Wesentliche und Hauptsächliche in der Dokumentation festgehalten wird. Geht es dann aber um die Dokumentation der vielfältigen „Nebensächlichkeiten“, so könnte der Kunde – nach deutlicher Belehrung – hier auf eine Beratung und Dokumentation verzichten, sodass der „umfassende Dokumentationsaufwand über alles“ pragmatisch und praxisorientiert eingeschränkt wird.

Dies hätte dann aber natürlich auch zur rechtlichen Folge, dass das Beweislastrisiko zu den „Nebensächlichkeiten“ dann möglicherweise doch vom Kunden zu tragen ist. Denn wenn der Kunde nicht den Nachweis erbringen kann, dass er der ausdrücklichen und wichtigen Wunsch vor Vertragsabschluss geäußert hatte, jederzeit einen möglichen Rückkaufs- oder Beleihungswert aus seiner Altersversorgung zu erhalten, dann würde im Falle einer wirksamen Verzichtserklärung wohl der  Kunde das Beweislastrisiko tragen. Denn es ist ja nicht dokumentiert, weil der Kunde bewusst auf die Dokumentation von Gesprächsthemen verzichtet hatte.

Folglich müsste der Kunde in einer gerichtlichen Auseinandersetzung den Beweis erbringen, dass etwas für ihn ein wesentlicher und elementarer Beratungsinhalt war, der nicht dokumentiert wurde.

Gelingt dem Kunden ein solcher Beweis nicht, dann kann er wohl vor Gericht nicht den hierfür erforderlichen Beweis erbringen. Dies hat zur Folge, dass in einer solchen Konstellation in der Regel keine Haftung des Versicherungsmaklers (mehr) anzunehmen ist.

Weiteres gesetzliches Erfordernis einer Verzichtserklärung ist auch, dass es sich um eine gesonderte Erklärung handelt. Wir würden daher grundsätzlich empfehlen, ein zusätzliches Dokument mit entsprechender Belehrung zu erstellen und den Kunden darauf hinzuweisen, dass die Nichtdokumentation seiner Beratungswünsche dazu führen könne, dass er Schwierigkeiten haben könnte, hieraus Schadenersatzansprüche gegen den Versicherungsmakler geltend zu machen! Denn sowohl bei einer Teilverzichtserkärung als auch bei einer Verzichtserklärung auf die gesamte Beratung und Dokumentation muss diese Möglichkeit dem Kunden deutlich vor Augen gehalten werden.

Fazit

Ich halte es also für einen rechtlich zulässigen Weg, wenn der Kunde sowohl auf die vollständige Beratung und Dokumentation verzichtet als auch auf Teile der erfolgten Beratung und Dokumentation. Wichtig ist dabei, dass die gesetzlichen Mindesterfordernisse eingehalten werden, also eine (1.) gesonderte Erklärung (2.) in Schriftform (3.) mit wirksamer Rechtsbelehrung. Verzichtet der Kunde also wirksam auf eine Beratung und/oder Dokumentation der Beratung, dann führt dies nicht nur zu einer Änderung der materiellen Rechtslage, sondern nur zu einer Änderung der Beweislastverteilung.

Es dürfte dann wieder der alte zivilrechtliche Grundsatz gelten, dass derjenige, der Tatsachen für sich behauptet, diese auch im Rahmen eines Vollbeweises vor Gericht darzulegen und zu beweisen hat. Dieser allgemein anerkannte zivilrechtliche Grundsatz würde dann auch wieder für Tatsachen gelten, die nicht in einer Beratungsdokumentation festgehalten wurden.

Wie möglicherweise eine solche Teilverzichtserklärung aussehen könnte, finden Sie in dem Buch „Das Kompendium für den Versicherungsmakler“ auf Seite 26 ff. oder Sie können das Dokument als Dauerberatungsmandant der Kanzlei Michaelis natürlich schnell kostenfrei anfordern.

Bilder: (1) © ra2 studio – stock.adobe.com   (2) © Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

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