Was ist die Markt- und Informationsgrundlage des Versicherungsmaklers?

Ein Beitrag der Rechtsanwälte Timmermann und Michaelis der Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte.

Neben der möglichen Wettbewerbswidrigkeit im Rahmen der Beratung oder durch die vertragliche Gestaltung im Maklervertrag können auch denkbare Schadensersatzansprüche des Kunden vorstellbar sein. Dies zeigte beispielsweise die Entscheidung des Landgerichts Konstanz vom 21.1.2021. 1

So sei unter „Markt“ im Sinne des § 60 Abs. 1 S. 1 VVG im Rahmen der Beratungsgrundlage das „gesamte Versicherungsumfeld“ zu verstehen. In der vom Makler durchzuführenden Marktanalyse ist dieser sonach verpflichtet, auch Direktversicherer und andere Versicherer zu berücksichtigen, die mit Versicherungsmaklern grundsätzlich nicht zusammenarbeiten wollen. Erst wenn der Makler zunächst den Gesamtmarkt analysiert hat, steht ihm überhaupt die Möglichkeit zu, eine entsprechende Auswahl an Versicherungen zu treffen. 2

Ich persönlich halte dieses Urteil für überzogen und meine nicht, dass man nun sofort hektisch alles ändern muss. Gleichwohl möchten wir Ihnen mit dieser Ausarbeitung am Schluss eine pragmatische Lösungsoptionen aufzeigen. Wir sind nun einmal als Rechtsanwälte verpflichtet, Ihnen den „sichersten Weg“ aufzuzeigen und das auch, wenn die Rechtsprechung immer „verwinkelter“ wird.

Besondere Aufmerksamkeit kommt hier dem Urteil des OLG Karlsruhe v. 22.09.2021 zu, dass auch schon in der Literatur einige Aufmerksamkeit erlangte. 3 Der Senat hat hier sehr detailliert und lehrbuchartig die Vorstellungen skizziert, wie die Rechtsprechung sich den Umgang des Maklers mit seiner Markt- und Informationsgrundlage vorstellt.

Verivox wurde zunächst als Vermittler, genauer als Makler qualifiziert und unterlag in dem wettbewerbsrechtlichen Verfahren, dass eine Verbraucherzentrale gegen das Vergleichsportal führte. Verivox hat gegen das Urteil des OLG Karlsruhe keine Revision eingelegt. Es bleibt also für diesem Sachverhalt bei der vorliegenden, nunmehr rechtskräftigen Entscheidung. Das OLG Karlsruhe hatte Gelegenheit, sich zu zwei Rechtsfragen zu äußern, die im modernen Makler-Vertrieb durchaus von übergeordnetem Interesse sein können:

• ein Internetvermittler und Betreiber eines Vergleichsprotals kann den Regelungen der §§ 59 ff. VVG unterfallen und als Vermittler gelten;
• als Versicherungsmakler müssen – im Falle eines Online-Vergleiches – grundsätzlich auch Angebote solcher Versicherer in die Beratungsgrundlage einfließen, mit denen das Portal nicht kooperiert; dies gilt nur dann nicht, wenn der Makler den Kunden zuvor auf seine eingeschränkte „Versicherer- und Vertragsauswahl“ – zumindest in Textform – hingewiesen hat.
  Für diesen Hinweis reicht es dann jedoch nicht aus, nur die Versicherer aufzuführen, mit denen eine Kooperation besteht. Der Makler muss auch seine Markt- und Informationsgrundlage konkretisieren, um dem Verbraucher eine Mindestorientierung zu gewähren. 4

Diese Ergebnisse müssen in Kontext mit vorangegangenen Entscheidungen gestellt werden, um eine über das Urteil hinausgehende Aussage für „die Makler“ zu extrahieren. Es ist, um zu einer tragfähigen Allgemeinaussage zu gelangen, also genau herauszuarbeiten, was die „tragenden Gesichtspunkte“ 5 des Urteils sind, das heißt wozu es sich überhaupt verbreiten wollte. Eine in der gegenwärtigen juristischen Debatte leider nur allzu häufig anzutreffende Unart stellt es dar, dass ein separates Urteil als Ausgangspunkt methodischer Betrachtung genommen wird, daran dann aber Empfehlungen geknüpft werden, als würde es sich um ein neues Gesetz handeln. 6

Dieser Fehler im Umgang mit „german case-law“ soll hier nicht begangen werden.

1.) Vermittlerstatus

Soweit das OLG Karlsruhe feststellt 7 , dass Verivox nicht nur eine „Informationsquelle“ für Verbraucher war, die noch gar keine „geschäftliche Entscheidung“ treffen, sich also noch gar nicht aufgrund einer Beratung festlegen wollten, sondern durchaus auch um Abschlüsse von Versicherungsgeschäft als Vermittler bemüht war, bestätigte dieses die Ausführungen in der Entscheidung des Instanz-Urteils. 8 Damit war aber nur die Frage nach dem Anwendungsbereich des UWG (aufgrund der Betroffenheit einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne des § 2 Nr. 1 UWG) betroffen. Dass Vergleichsportale nun auch als „Vermittler“ auftreten, galt in Literatur und Rechtsprechung (eigentlich) seit dem Tchibo-Urteil des BGH eigentlich als ausgeschrieben. 9

Der „Clou“ dieses Falles lag darin, dass sich Verivox darauf berief, gar kein Vermittler zu sein, auf den §§ 59 Abs. 2 (Versicherungsvertreter) oder Abs. 3 (Versicherungsmakler) VVG Anwendung finden, sondern ein „Vermittler“ im Sinne des § 1a Abs. 2 VVG. Diese Norm setzt Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 IDD um. Die Begründung des Gesetzgebers hielt dazu fest: 10

Neu ist die ausdrückliche Einbeziehung der Informationsbereitstellung über eine Website und von Vergleichsportalen, sofern jeweils direkt oder indirekt der Abschluss eines Versicherungsvertrages ermöglicht wird.

Erfasst sind auch Marktteilnehmer, deren Geschäftsmodell darin besteht, in der Regel gegen Entgelt auf die Angebote von Versicherern oder Vermittlern nur zu verweisen. Sofern dieses „Verweisen“ aber in einer Weise geschieht, dass vom Standpunkt des objektiven Empfängerhorizonts der Status eines Vertreters oder Maklers vorausgesetzt werden muss, löst sich diese Figur des „vermittlerpflichtlosen Vermittlers“ in Luft auf. Ob und was der objektive Empfänger aussagt, wird im Zweifel das Gericht normativ bestimmen. 11

Insofern musste die Rechtserkenntnis des Tchibo-Urteils 12 hier nur konsequent umgesetzt werden.

2.) Informationspflichten

Eine wirkliche Neuerung enthält das OLG-Urteil 13 nun insoweit, als dass es auch die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 S. 1 VVG 14 endlich in die breitere Fachdebatte einbringt. Dass dies erforderlich war, belegen die Urteile des Landgericht Frankfurt v. 06.05.2021 15 , des Landgerichts Leipzig v. 16.12.2016 16 sowie selbst das Instanz-Urteil des Landgerichts Heilbronn.

Bislang erschöpften sich diese Urteile in der Feststellung, dass

• ein Makler, der bestimmte Versicherer ausschließen will, zum Beispiel solche, von denen er keine Courtagezahlung erwarten kann, seine Beratungsgrundlage nach § 60 Abs. 1 S. 2 VVG entsprechend reduzieren und dies dem Versicherungsnehmer mitteilen müsse;
• dies auch für Internetmakler gelte, da ein Versicherungsinteressent bei Nutzung deren Website in der Regel eine tendenziell vollständige Einbeziehung der auf dem Markt befindlichen Produkte erwartet.

Zwischenergebnis

Bitte schön aufzupassen: Was zur „Beratungsgrundlage“ i.S. des § 60 Abs. 1 VVG gehört, ist zu trennen von der anderen Frage, was im Rahmen des § 60 Abs. 2 S. 1 VVG als „Markt- und Informationsgrundlage“ mitzuteilen ist. § 60 Abs. 2 S. 1 VVG wird erst relevant, wenn der Makler seinem Kunden den Hinweis gab, nur eine eingeschränkte Beratungsgrundlage zu verwenden.

1. § 60 Abs. 1 S. 1 VVG als Pflichtverletzung

An dieser Stelle schafft das OLG Urteil zunächst dogmatischen Erkenntnisgewinn. Das OLG geht in seinem Urteil nämlich selbstbewusst davon aus, dass die IDD laut Erwägungsgrund 2 nur eine Mindestharmonisierung anstrebte, der deutsche Gesetzgeber also nicht gehindert war, selbst strengere Vorgaben zu schaffen. 17

Infolge dessen – wegen dieser flexiblen Eigenständigkeit des nationalen Gesetzgebers – müsse nun auch ein deutsches Gericht nur auf die Normen Rücksicht genommen werden, wie sie in Berlin durch BT-Drs. 18/11627 umgesetzt wurden. Aus § 60 Abs. 1 S. 2 VVG ist aber auch „bei genauer Betrachtung“ keine Pflicht des Maklers zu entnehmen, den Kunden auf eine „eingeschränkte Beratungsgrundlage“ hinzuweisen. Weiter heißt es im Urteil des OLG: 18

Die Erteilung des genannten Hinweises „im Einzelfall“ ist danach lediglich die Voraussetzung dafür, die Pflicht des Versicherungsmaklers aus § 60 Abs. 1 Satz 1 VVG, seinem Rat eine hinreichende Zahl von Versicherungsverträgen und Versicherern zu Grunde zu legen, zu suspendieren. Wird ein solcher Hinweis nicht erteilt, verstößt ein gleichwohl auf eine nicht hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern gegründeter Rat nach der Systematik des Versicherungsvertragsgesetzes gegen die Pflicht nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VVG. 19

Fast leise und vorsichtig ergänzt das OLG:

Die darüber hinaus vom Landgericht angenommene Verpflichtung zu einem Hinweis im Sinn von § 60 Abs. 1 Satz 2 VVG ließe sich allenfalls durch richtlinienkonforme Auslegung mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 1 lit. c) Nr. iii) RL (EU) 2016/97 oder über die Annahme einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Nebenpflicht aus dem oder bei Anbahnung des Maklervertrags stützen. 20

Nun ist die Reichweite der richtlinienkonformen Auslegung nationaler Normen im Bereich der überschießenden Umsetzung – wie hier – tatsächlich nach wie vor umstritten. Unklar blieb bislang, wann eine sogenannte richtlinienorientierte Auslegung nationaler Bestimmungen vorzunehmen ist und wann stattdessen eine gespaltene Auslegung sogenannte Hybridnormen zu erfolgen hat, die aus der Eigenermächtigung des nationalen Gesetzgebers hervorgingen. 21 Dies im Einzelnen nachzuverfolgen ist hier nicht der Raum.

2. Inhalt des Hinweises

Ein Schwerpunkt des Urteils geht sodann – dogmatisch konsequent – zunächst der Frage nach, 22 wann eine „hinreichende Zahl von Versicherungsverträgen“ der Makler-Beratung zugrunde lag 23 und vor allem, was ein Makler tun müsse, wenn dieser „einmal“ davon abweichen wolle und seinem Kunden nur auf eingeschränkter Grundlage beraten möchte.

Die Diskussion, die sich hier seit Umsetzung der IMD-Richtlinie entsponnen hat, 24 krankt an der typischen Detailversessenheit der reinen Feinstruktur-Betrachtung von Einzel-Urteilen. Das führt dann notwendigerweise dazu, dass die hinter diesen Abgrenzungen stehenden prinzipiellen Kriterien, systematischen Einteilungen und dogmatischen Erwägungen verwischt werden. Es werden dann Scheindebatten geführt und Pseudoabgrenzungen getroffen, bis der Ruf nach einem klärenden höchstrichterlichen Urteil laut wird, dass diesen „Hick-Hack“ dann wieder in einen größeren Kontext stellen soll. 25

2.1 Vorgabe

Halten wir uns nochmal das Informationsprogramm der EU-Richtlinie vor Augen: Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 IDD bestimmt als „vertragsbezogene“ Informationspflicht, dass der Vermittler zunächst mitteilen muss, ob er seinen Rat (i) „auf eine ausgewogene Untersuchung“ stützt, oder ob er (ii) vertraglich verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte ausschließlich mit einem oder mehreren VR zu tätigen oder ob er (iii) nicht vertraglich ausschließlich einem oder mehreren VR verpflichtet ist, aber seinen Rat nicht „auf eine ausgewogene Untersuchung stützt“. In den Fällen (ii) und (iii) muss er dem Kunden auf Antrag auch die Namen derjenigen VR mitteilen, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt.

Teilt der Vermittler mit, dass er „auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berät“, muss er seinen Rat auf eine Untersuchung einer hinreichenden Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen stützen, so dass er gemäß fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin gehend abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet wäre, die Bedürfnisse des VN zu erfüllen (Art. 12 Abs. 2 der RL).

Diese „vertragsbezogenen“ Informationspflichten hat der deutsche Gesetzgeber in § 60 VVG umgesetzt. Die Beratungspflicht („Beratungsgrundlage“) des Maklers (§ 60 Abs. 1 S. 1 VVG) entspricht dabei fast wörtlich Art. 12 Abs. 2 der RL. Nach § 60 Abs. 2 VVG müssen Makler mit „eingeschränkter Auswahl“ sowie Mehrfachvertreter mitteilen, „auf welcher Markt- und Informationsgrundlage“ sie ihre Leistungen erbringen und welche VR sie bei dem erteilten Rat berücksichtigt haben.

Bereits aus dieser Einteilung ergibt sich für die Klärung des Sachverhaltes, der dem OLG vorlag, dass ein Makler, der sein Geschäft online via eines Vergleichsportals betreibt und hierbei bewusst auch namhafte Versicherer ausschließt, die nicht bereit waren, sich provisionspflichtig für das Portal zur Verfügung zu stellen, mehr mitzuteilen hat als nur den Namen der Versicherer, die er ausgeschlossen hat.

2.2 Einfluss der bestmöglichen Beratung/ Geschäftsbesorgung

Die Kardinalpflicht der VR-Vertreiber besteht seit der Umsetzung der IDD darin, bei ihrer Versicherungs-„Vertriebstätigkeit“ gegenüber Kunden „stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichem Interesse“ zu handeln, vgl. Art. 17 Abs. 1 IDD 26 , § 1a Abs. 1 VVG.

Die Formulierung lehnt sich an Art. 24 Abs. 1 der MiFID 2 – Richtlinie an. § 1a VVG schafft im Abs. 2 nicht nur eine neue Art des Vermittlers, sondern erweitert auch die Anforderungen der Vertriebstätigkeit der bereits existierenden Vermittler im Sinne einer Materialisierung. 27 Konfliktträchtig ist hierbei vor allem die Loyalitätspflicht, das heißt die Pflicht im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln.

Dies vor allem in Fällen, in denen der Vermittler auf der Marktgegenseite steht und als rendite- und wachstumsorientiertes Unternehmen auch (legitime) entgegengesetzte Interessen verfolgt. Legt man § 1a VVG restriktiv aus, so ist nach Regelungsadressaten zu unterscheiden, das heißt VR und Versicherungsvertreter sind zum Handeln im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers verpflichtet, soweit sie als Geschäftsbesorger auftreten, mithin in der Beratung.

Empfiehlt der VR dem VN ein bestimmtes Produkt, so besorgt er ein Geschäft des VN, der die Produktauswahl an sich in Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen selbst treffen müsste. Nimmt ihm der VR diese Tätigkeit ab, so darf sich der VN darauf verlassen, dass die Empfehlung des VR in seinem bestmöglichen Interesse liegt. Gemeinsamer Nenner dieser Einordnung ist die Überlegung, dass ein Geschäftsbesorger eine ihm übertragene selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse ausübt. 28

Gemeint ist, wie es bei Larenz allgemein zum Geschäftsbesorger heißt, dass er „mit dem ihm anvertrauten Vermögen treu und gewissenhaft umzugehen“ und „im fremden Interesse fürsorglich tätig zu sein“ hat. 29 Durch diese Treuepflicht unterscheidet sich der Geschäftsbesorgungs- als Interessenwahrungsvertrag von allen anderen Verträgen und damit auch vom Versicherungsvertrag. 30

2.2.1 Geschäftsbesorgung Vertreter

Dagegen ist der VR im nicht-geschäftsbesorgungs-rechtlichen Versicherungsverhältnis (das heißt insbesondere nach Abschluss des Versicherungs-Vertrages) nur an Treu und Glauben (§ 242 BGB) beziehungsweise an die sich damit überschneidenden Integritäts- und Professionalitätspflichten aus § 1a Abs. 1 VVG gebunden. Er muss bei der Konzeption einer Lebens-, Kranken- oder Unfallversicherung oder bei der Regulierung eines Wasserschadens zwar Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des VN nehmen; er braucht aber nicht mehr in dessen bestmöglichem Interesse zu handeln. Denn der VR nimmt hier insoweit nämlich kein „fremdes Geschäft“ mehr wahr, sondern handelt im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages.

Der BGH hat klargestellt, dass „Treu und Glauben“ keine Partei verpflichten „gleich- oder höherrangige eigene Interessen gegenüber den Belangen des anderen Teils zurückzustellen“. 31 Daher ist der VR auch nicht – jedenfalls nicht gem. § 1a VVG – gehalten, nur noch Lebens- und Krankenversicherungen mit Risikoprüfung zu vertreiben oder nur Klauseln zu verwenden, die das bestmögliche Interesse des VN verwirklichen; in beiden Fällen handelt der VR, weil er ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt und nicht, weil der VN ihn mit der Konzeption eines Versicherungsprodukts beauftragt hätte.

Selbst während der Beratung bedeutet für den VR und Vertreter die Bindung an das bestmögliche Interesse, dass dieser im konkreten Einzelfall sicherstellen muss, dass er das Produkt auswählt, das den Präferenzen und Bedürfnissen des Kunden am besten entspricht. Dabei ist jedoch dem Handlungsumfeld Rechnung zu tragen. Empfiehlt ein Versicherungs-Vertreter ein Produkt, teilt er mit, dass er „für Rechnung und im Namen eines Versicherungs-Unternehmens“ handelt, dass er vertraglich verpflichtet ist, „Vertriebsgeschäfte ausschließlich mit diesem Versicherungs-Unternehmen zu tätigen“ und dass er seinen Rat „nicht auf eine ausgewogene und persönliche Untersuchung am Markt verfügbarer Lebensversicherer“ stützt. 32

Ein Kunde kann bei diesem Handeln im bestmöglichen Interesse nur erwarten, dass ihm der Vertreter aus dem beschränkten Portfolio dieses Versicherungs-Unternehmens das Produkt anbietet, das der Vermittler vertritt.

2.2.2 Geschäftsbesorgung Makler

Bei Versicherungsmaklern stellt sich diese Rechtslage allerdings anders dar: Der Versicherungsmakler handelt insgesamt auf der Basis eines Geschäftsbesorgungsvertrags für den VN als Auftraggeber; er steht als treuhänderischer Sachwalter während der gesamten Dauer des Maklervertrages im Lager des VN. Doppelrechtsverhältnisse, mit Kooperationspartnern etc., ändern daran nichts. 33 Der Makler hat also durchgängig, im Rahmen des Zumutbaren, die Interessenwahrungspflicht des Geschäftsbesorgers zu achten. 34

Der Makler hat nicht die nicht die Chance, sein Gewinnstreben über die Interessenwahrungspflicht des Kunden zu stellen, ohne dass dies als Fehlanreiz und damit als intelligible Beeinflussung der bestmöglichen Beratungspflicht erschiene. Nur die allgemeine Kategorie der Zumutbarkeit, übernimmt die Regulierung, ob und wann ein Versagen der übergeordneten Interessenwahrungspflicht ins Pflichtwidrige kippt. 35

Die so erreichte Einteilung macht es nachvollziehbar, dass der Makler, der keine „hinreichende Marktgrundlage“ zur Verfügung stellen will, da er Produktgeber ausschließen möchte, die seinen wirtschaftlichen Interessen zuwiderlaufen, dies nicht entgegen des Interesses des Kunden tun kann. Der Makler muss unter Berücksichtigung der (subjektiven) Kundenwünsche und -bedürfnisse (vgl. § 60 Abs. 1 S. 1 VVG) eine objektiv sinnvolle Empfehlung abgeben und gegebenenfalls von unvernünftigen Entscheidungen abraten.

Dabei sind – dies wird häufig durcheinander gebracht - Beratung im bestmöglichen Interesse und bestmögliche Beratung („best advice“) nicht identisch. Es geht nicht darum, dass der Makler optimal berät, sondern darum, dass er sich in den Kunden hineinversetzt und ihm das Produkt empfiehlt, für das dieser sich selbst entschieden hätte, weil dieses den Kundenwünschen und -bedürfnissen (von allen in Betracht gezogenen und verfügbaren Produkten) am besten entspricht (vgl. Art. 20 Abs. 1 IDD).

Mit anderen Worten: Auch das Vergleichsportal hatte eigentlich eine hinreichende Beratungsgrundlage für den Kunden zu gewährleisten. Ein Abweichen ist dann nur nach den Vorgaben des § 60 Abs. 2 S. 1 VVG möglich. An dieser Stelle, erst dann wurde die Unterscheidung zwischen Markt- und Informationsgrundlage relevant.

3. Differenz zwischen Markt- und Informationsgrundlage

Eine Pflicht zur Berücksichtigung von Anbietern, die der Makler bereits nach § 60 Abs. 1 VVG von der Beratungsgrundlage ausschließen konnte, weil diese nicht in die repräsentative Marktlage gehören, schuldet der Makler auch bei § 60 Abs. 2 S. 1 VVG nicht.

Doch das schließt gerade nicht aus, dem Interessenten/ Kunden wenigstens über die reduzierte Grundlage eine Informationsgrundlage zu verschaffen. 36 Der im Gesetz zum Ausdruck gekommene Normzweck liegt darin, dem VN im Fall einer solcherart „beschränkten Beratungsgrundlage“ dieselbe Transparenz zu ermöglichen, damit er sich zumindest teilweise ein Urteil über die fachliche Kompetenz und Interessengebundenheit des Vermittlers bilden kann. 37

Deswegen musste das OLG diese Anforderungen der smallcase Beratung erstmals näher beleuchten. 38 Dies geschah in folgendem Dreiklang:

• nach § 60 Abs. 2 Satz 1 VVG hat der Versicherungsmakler, der nach § 60 Abs. 1 S. 2 VVG auf eine eingeschränkte Auswahl hinweist, dem Versicherungsnehmer mitzuteilen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage die Leistung erbracht wird, und dafür die Namen der dem Rat zugrunde gelegten Versicherer anzugeben. Gemäß § 62 Abs. 1 VVG sind dem Versicherungsnehmer die Informationen nach § 60 Abs. 2 VVG vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu übermitteln.
• soweit es zudem einer Mitteilung über die Marktgrundlage bedarf (wofür nach zutreffender Auffassung nicht die bloße Nennung der dem Rat zugrunde gelegten Versicherer genügt) kann die Aufzählung in Erwägungsgrund 47 IDD immerhin als Interpretationshilfe herangezogen wird.
  Der Kunde ist danach über die Anzahl der Anbieter im Markt, die vom Versicherungsmakler berücksichtigte Anzahl der Anbieter, deren Marktanteil, die Anzahl der einschlägigen Versicherungsprodukte und die Merkmale dieser Produkte zu informieren, wie dies anhand des verfügbaren Zahlenmaterials möglich sei. Hier sind zumindest die Zahlen der bei der BaFin erfassten Versicherer mitzuteilen;
• schließlich ergibt sich aus der Unterscheidung im Gesetz, dass die Informationsgrundlage nicht mit diesen objektiven Marktverhältnissen gleichzusetzen ist, sondern diese die Art und Weise betrifft, wie der Makler Informationen über die Marktgrundlage gewonnen hat, etwa indem er sich auf eine eigene Marktuntersuchung oder die Verwendung einer Maklersoftware beruft. 39

3.) Ergebnis

Der Makler, der seine Beratungsgrundlage nicht infolge eigener wirtschaftlicher Interessen künstlich schmälert, der ohne Hinweis auf eine Beschränkung als Makler auftritt, genügt seiner vertragsbezogenen Informationspflicht nach wie vor, wenn er eine „hinreichende Zahl“ von Versicherern zur Beratungsgrundlage macht.

Sinn dieser Beratungsgrundlage ist es, diese wegen der schwankenden Anzahl von Versicherern in den Teilsegmenten, die Grundlage des Maklers auf ein stabiles Maß zu halten. Für diese Entlastungsfunktion reicht also eine repräsentative Auswahl und hierfür steht dem Makler, als eingeschalteten Experten, natürlich auch weiterhin ein Beurteilungsspielraum zu. Wie viele Produkte einbezogen werden müssen, hängt von der Homogenität des jeweiligen Teilmarktes ab, also des Produktes, dass Gegenstand der Beratung sein soll. Da die Beratung des Maklers diesen in die Lage versetzen soll, dass für den VN bestgeeignete Produkt zu finden, hat auch eine Konkretisierung der Bedingungen insoweit zu erfolgen, dass eine Auswahl möglich ist. 40

Die Auswahl dieser „Beratungsgrundlage“ muss repräsentativ sein, muss also auch VR enthalten, die einen Maklervertrieb ablehnen oder dies nur zu Bedingungen, die für den Makler uninteressant sind. Diese wirtschaftlichen Interessen, darf der Makler nicht über die Auswahl der Beratungsgrundlage stellen, die allein der Interessenwahrungspflicht des VN genügen muss.

Beschränkt der Makler wegen der Unvereinbarkeit mit seinen Wirtschaftsinteressen die Beratungsgrundlage nach § 60 Abs. 1 VVG, muss er hinsichtlich dieses Vorganges dennoch eine Mindesttransparenz für den Kunden erhalten. Deshalb hat der bezüglich des verbleibenden Angebotsrests die Angaben bezüglich der Markt- und Informationsgrundlage im Sinne des § 60 Abs. 2 S. 1 VVG zu erteilen.

Das Urteil des OLG Karlsruhe verschärft die Diskussion, indem es die Aufmerksamkeit der Praxis und Rechtsprechung auf die Anforderungen des § 60 Abs. 2 S. 1 VVG lenkt und hier – dies geschieht aber in glasklarer dogmatischer Art und Weise – an die unterschiedlichen Bedeutungsinhalte der Begriffe „Markt- und Informationsgrundlage“ erinnert.

Das Urteil erging aufgrund eines Sachverhaltes, bei dem ein Vergleichsportal aufgrund wirtschaftlichen Eigeninteresses circa 48 Prozent der üblichen VR nicht in seinen „Vergleich“ eingeschlossen hatte. Dass ein deutsches Obergericht hier Anlass hatte, an die Transparenz zu erinnern, darf dann nicht verwundern. Ob von dieser Entscheidung nun Impulse für den „einfachen“ Makler ausgehen, wird davon abhängen, wie eine nächste Entscheidung die Anbieterbeschränkung aufgrund von internen Poolvorgaben einschätzen wird.

Dies wird nicht 1:1 mit einem Vergleichsportal identisch sein. Es wird aber – 3 Jahre nach Inkrafttreten der IDD – auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es marktfunktionale Verschränkungen gibt, die nicht immer beziehungsweise nur dem Interesse des VN dienen. Grenze des Belastbaren für den interessenwahrenden Makler ist hier dann letztlich der Maßstab der „Zumutbarkeit“. Dieser wird begrifflich in diesem Diskurs nun verfeinert werden müssen.

Eine Überschreitung eines methodischen Rubicon – wie manche Unkenrufe wieder alarmistisch verlauteten – geht mit dem OLG Urteil jedoch gerade nicht einher.

4.) Lösungsvorschlag

Eine sehr gesetzesnahe Regelung in Ihrem Versicherungsmaklervertrag zu den Aufgaben des Versicherungsmaklers könnte wie folgt aussehen:

§ (…) Marktgrundlage

Der Versicherungsmakler wird seinen Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet ist, die Bedürfnisse des Mandanten zu erfüllen.
Dies gilt nicht, soweit der Versicherungsmakler im Einzelfall vor Abgabe der Vertragserklärung des (künftigen) Versicherungsnehmers diesen ausdrücklich in der Beratung auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinweist.
Der Versicherungsmakler, der hiernach auf eine eingeschränkte Auswahl hinweist, wird dem Mandanten in der Beratungsdokumentation mitteilen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage der Makler seine Leistung erbringen, und die Namen der dem Rat zu Grunde gelegten Versicherer anzugeben.

Wenn Sie dann zum Beispiel Direktversicherungen ausschließen wollen, müssen Sie einen deutlichen Hinweis in der Beratungsdokumentation vornehmen. Dies könnten wir uns in etwa wie folgt vorstellen:

Bitte beachten Sie, dass wir nur Versicherer vermitteln können, die eine auf den Versicherungsmakler abgestimmte Organisationsstruktur vorhalten und bereit sind, mit Versicherungsmakler zusammenzuarbeiten. Dies ist bei der ganz überwiegenden Zahl aller in Deutschland zugelassenen Versicherer der Fall. Eine Ausnahme bilden hier zum Beispiel Direktversicherer oder Ausschließlichkeitsversicherer.
Direktversicherer zeichnen sich häufig durch einen günstigen Versicherungsbeitrag aus. Im Rahmen unserer Analyse können wir jedoch keine Aussagen zur Qualität der jeweiligen Versicherungsbedingungen tätigen. Aus diesem Grunde werden wir Direktversicherer nicht im Rahmen unserer Marktanalyse berücksichtigen. Wenn Sie dies dennoch möchten, kann dies eventuell auf Basis einer gesonderten Honorarvereinbarung im Einzelfall übernommen werden.
Eine etwaige Prämienersparnis steht in der Regel nicht in Relation zu den zusätzlich erforderlichen Beratungskosten für die jeweilige Produktanalyse. Bei der für Sie vorgenommenen Produktanalyse haben wir Wert daraufgelegt, dass Sie ein sehr leistungsstarkes Bedingungswerk erhalten, einen guten Service mit einem angemessenen Preis-Leistungs-Verhältnis.

Im Rahmen unserer Beratung haben wir folgende Versicherer als Beratungsgrundlage ausgewählt. Diese Gesellschaften und deren Produkte liegen unserem Rat zugrunde:

(…)

Damit wären dann zwar nicht die hohen Anforderungen des OLG Karlsruhe vollständig erfüllt, aber wir glauben, dass mit unseren Vorschlägen den gesetzlichen Anforderungen an den normalen Maklervertrieb voll auf genüge getan wird.

Gegebenenfalls wird und muss zu dieser Rechtsfrage dann auch der BGH einmal ein Machtwort sprechen. Denn aus Sicht der Kanzlei ist es nämlich durchaus kritisch zu sehen, dass das OLG Karlsruhe 41 Ausgangssituationen gleichsetzen will, die nicht vergleichbar sind. Dass ein Makler einerseits Produktinformation eines VR wegen eigener wirtschaftlicher Interessen (Bindung an andere VR) nicht geben will, ist nicht gleichzusetzen mit dem Fall, dass er dem Informationsinteresse nicht nachkommt, da er rein faktisch dazu nicht imstande ist, da der VR ihm diese Angaben schlicht verweigert. 42 Es sind dies durchaus unterschiedliche Ursachen, die zu einem Informations-Leck führen, die dann keineswegs gleichbehandelt werden können.

Nach Auffassung der Kanzlei kann ein Makler, der im Rahmen des ihm Zumutbaren für seinen Kunden versucht, eine repräsentative Grundlage zusammenzustellen, nicht gegen den Transparenzgedanken 43 verstoßen und kann auch nicht dazu verpflichtet sein, Hinweise zu einer „eingeschränkten Beratungsgrundlage“ zu geben, die explizit auf den „Einzelfall“ beschränkt bleiben soll. 44

Wir können Ihnen hier keinen 100-prozentig sicheren Weg vorschlagen, das ist angesichts bereits der Komplexität der Problemlage (das OLG Urteil, hat sich mit den Ergebnissen von zig weiteren Urteilen, Grundsätzen des AGB-, UWG und – last but not least – dem EU-Recht auseinandergesetzt) auch nicht möglich. Aber wir haben Ihnen zumindest eine sehr pragmatische und lösungsorientierte Option unterbreitet, die auf einer ausgewogenen und persönlichen Rechtsanalyse beruht. Im Einzelfall bieten sich selbst verständlich auch verschiedene andere Optionen zur Lösung dieser Problematik an.

Quellen: